Los procedimientos sancionadores en materia de Extranjería pueden ser ordinarios o preferentes. Sin embargo, antes de comentar las principales diferencias entre unos y otros, es importante saber que, de forma general, un expediente sancionador es un procedimiento que permite a la Administración ejercer su potestad sancionadora frente a las presuntas infracciones realizadas por los ciudadanos.
El procedimiento sancionador ordinario en materia de extranjería se regula en los Arts. 226 a 233 del Reglamento de la Ley Orgánica sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, mientras que el procedimiento sancionador preferente se regula en los Arts. 234 a 237.
La propia ley de Extranjería contempla que, cuando se sigue el procedimiento ordinario, la resolución de expulsión incluirá un plazo de cumplimiento voluntario para que el interesado abandone el territorio nacional. La duración de dicho plazo oscilará entre siete y 30 días desde su notificación.
En contraste, cuando se haya seguido un procedimiento preferente, no cabe la concesión del periodo de salida voluntaria; por lo que la ejecución de la orden de expulsión se ejecutará de forma inmediata.
En ambos procedimientos el interesado tendrá derecho a presentar alegaciones, pero esta posibilidad también implica una diferencia importante. Si nos encontramos ante un procedimiento ordinario, el plazo será de 15 días. Por el contrario, si el procedimiento es preferente, el plazo para presentar alegaciones será de 48 horas.
Cuando un extranjero se encuentra irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, pero no exhibe circunstancias agravantes en su conducta que puedan justificar la orden de expulsión; las alegaciones de la defensa pueden estar orientar orientadas a demostrar que ingresó a territorio español por un puerto habilitado para ello, que hay elementos por los que debe considerarse arraigado a la sociedad, las posibilidades reales tiene de conseguir trabajo en el futuro y, sobre todo, que carece de antecedentes penales y policiales.
Esto tiene su justificación en que, para el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, los mandatos de la Directiva 2008/115/CE (relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular) deben vincularse, no solo a la mera estancia irregular de los extranjeros en cualquier Estado de la Unión, sino que deberán valorarse otros factores agravantes sin cuya concurrencia no puede justificar una decisión de retorno. Así se desprende de la Sentencia 366/2021, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, de 17 de Marzo de 2021.
Si se admite la prueba propuesta, el plazo para practicarla en el procedimiento ordinario es de hasta 30 días. En el procedimiento preferente este plazo se reduce a máximo tres días.
También hay que considerar que, durante la tramitación del expediente de expulsión, el procedimiento preferente contempla la posibilidad de que el expedientado ingrese en un CIE (Centro de Internamiento de Extranjeros) por un máximo de 60 días. El procedimiento ordinario impide el internamiento en un CIE.
Supuestos en los que procede cada procedimiento
Generalmente el procedimiento seguido será el ordinario; salvo que el extranjero se encuentre en alguno de los siguientes supuestos:
• Encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente, SIEMPRE QUE se cumpla al menos una de las siguientes situaciones:
- Que exista el riesgo de incomparecencia
- Que el extranjero evite o dificulte la expulsión, sin perjuicio de las actuaciones en ejercicio de sus derechos
- Que el extranjero represente un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional
• Incumplimiento de las medidas impuestas por razón de seguridad pública, de presentación periódica o de alejamiento de fronteras o núcleos de población concretados singularmente.
• Participación en actividades contrarias al orden público previstas como graves según la ley de Protección de la Seguridad Ciudadana
• Participación en actividades contrarias a la seguridad nacional o que pueden perjudicar las relaciones de España con otros países
• Estar implicado, con ánimo de lucro, individualmente o formando parte de una organización, la inmigración clandestina de personas en tránsito o con destino al territorio español o su permanencia en el mismo, siempre que el hecho no constituya delito
• Haber sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados
Etapas del procedimiento ordinario
El acuerdo de iniciación del procedimiento ordinario, que se comunicará al instructor (Dirección General de Policía, por ejemplo) y al expedientado, debe contener los siguientes requisitos mínimos:
a) Identificación de la persona o personas presuntamente responsables.
b) Una exposición sucinta de los hechos que motivan la incoación del procedimiento, su posible calificación y las sanciones que pudieran corresponder.
c) Instructor y, en su caso, secretario del procedimiento, con expresa indicación del régimen de recusación de los mismos. La recusación es el derecho que tiene el ciudadano de solicitar que un funcionario se aparte de un procedimiento administrativo por considerar que tiene algún tipo de interés en el asunto.
d) Órgano competente para la resolución del expediente y norma que le atribuye tal competencia.
e) Indicación de la posibilidad de que el presunto responsable pueda reconocer voluntariamente su responsabilidad,
f) Medidas de carácter provisional que se hayan acordado por el órgano competente, sin perjuicio de las que se puedan adoptar en la tramitación del mismo.
g) Indicación del derecho a formular alegaciones y a la audiencia en el procedimiento y de los plazos para su ejercicio.
En la notificación al extranjero se le advierte que si no presenta alegaciones en un plazo de 15 días, o no realiza propuesta de prueba o las pruebas que propone resultan improcedentes; el acuerdo de iniciación del expediente será considerado como propuesta de resolución cuando contenga un pronunciamiento preciso acerca de la responsabilidad imputada.
El instructor del procedimiento realizará de oficio todas las averiguaciones necesarias para examinar los hechos. Si una vez recabada la información que determine la existencia de responsabilidades susceptibles de sanción, fuese necesario introducir alguna modificación; se notificará al expedientado en la propuesta de resolución.
Recibidas las alegaciones se podrá acordar la apertura de un periodo de prueba por un plazo no superior a 30 días. Si la valoración de las pruebas es fundamental en la decisión que se adopte, deberá incluirse en la propuesta de resolución.
Posteriormente, el órgano instructor del procedimiento formulará su propuesta de resolución, que debe ser motivada, señalando la calificación jurídica de los hechos probados, la infracción que constituyan y la respectiva sanción; tomando en cuenta el grado de culpabilidad de la persona infractora, así como el daño o riesgo producido.
Con la notificación de la propuesta de resolución a los interesados, se les concederá un plazo de 15 días para formular alegaciones. Antes de dictar la resolución, el órgano competente para resolver (Ministerio del Interior, a través de la Delegación de Gobierno) puede solicitar actuaciones complementarias que considere indispensables para el procedimiento. Aunque la resolución final no acepta hechos distintos de los determinados en la fase de instrucción del procedimiento, sí que podría admitirlos si resultan de estas actuaciones complementarias.
Finalmente, la resolución se notificarán al interesado. Cuando el procedimiento se hubiese iniciado como consecuencia de orden superior se dará traslado de la resolución al órgano administrativo que lo haya solicitado.
Etapas del procedimiento preferente
Una vez que el extranjero es notificado sobre la posibilidad de expulsión del territorio español (acuerdo de iniciación motivado por escrito), se le advierte que si no presenta alegaciones en 48 horas, o no realiza propuesta de prueba, o las pruebas que propone resultan improcedentes; el acuerdo de iniciación del expediente será considerado como propuesta de resolución y remitido a la autoridad competente para resolver.
Cuando el extranjero (o su representante) formulan las alegaciones y realizan proposición de prueba dentro del plazo indicado (48 horas) el órgano instructor valorará su pertinencia y, en caso de que la estime, ésta se realizará en el plazo máximo de tres días.
Una vez practicada la prueba, el instructor formulará propuesta de resolución que se notificará al extranjero interesado y se le concederá un plazo de 48 horas para formular alegaciones. Transcurrido dicho plazo se elevará la propuesta de resolución, junto con el expediente administrativo, a la autoridad competente para resolver.
El procedimiento preferente es de naturaleza sumaria (se resuelve de forma rápida y sencilla) por lo que la resolución se dictará de forma inmediata. Deberá ser motivada y resolverá todas las cuestiones planteadas en el expediente, sin admitir hechos distintos de los considerados en el transcurso del procedimiento. La ejecución de la orden de expulsión recaída en estos procedimientos, una vez notificada al interesado, se efectuará de forma inmediata.
¿Cómo se puede recurrir la resolución sancionadora?
Las resoluciones sancionadoras de expulsión emitidas por el Ministerio del Interior ponen fin a la vía administrativa y contra ellas se puede interponer recurso contencioso-administrativo ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo que corresponda al domicilio del afectado, en el plazo de dos meses a contar desde el día de su notificación. Así lo establece la Ley 29/1998, de 13 julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.
Previamente, y con carácter potestativo (es decir, de forma opcional) se podrá interponer recurso de reposición ante la Subdelegación de Gobierno que firma la resolución, en el plazo de un mes, de acuerdo con lo señalado en los Arts. 123 y 124, respectivamente, de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento administrativo Común de las Administraciones Públicas.
María José Flores Ortíz
Alumna en Prácticas
Universidad Católica "Santa Teresa de Jesús" de Ávila
Tutora: Tutora Mirian Degiovani Cristaldo.
