La compleja situación de muchas madres que inmigran a España y dejan sus hijos menores con el padre o al cuidado de algún otro familiar para luego reunirse con ellos en territorio español con el propósito de establecer su residencia sin contar con la autorización expresa del padre.
Para abordar este tema bebemos partir de que el menor se encuentra bajo la custodia compartida de los padres, así lo contempla la legislación paraguaya, concretamente la Ley 1680 /01 por la que se aprueba el Código de la Niñez y la Adolescencia, su artículo 70 atribuye a ambos progenitores conjuntamente el ejercicio de la patria potestad, así el articulo 70 del mismo precepto legal “Del ejercicio de la Patria Potestad” establece que “el padre y la madre ejercen la Patria Potestad sobre sus hijos en igualdad de condiciones". La Patria Potestad conlleva el derecho y la obligación principal de criar, alimentar, educar y orientar a sus hijos.
Del mismo modo, el articulo 92 de la mencionada Ley establece que “el niño o adolescente tiene derecho a la convivencia con sus padres a menos que sea lesiva a su interés o convivencia, lo cual será determinado por el juez conforme a derecho”. Y el artículo 100 del mismo precepto legal, dispone “en caso de que el niño viaje al exterior con uno de sus padres, se requerirá la autorización expresa del otro. Si viaja solo se requerirá de ambos”. La autorización se hará en acta ante el Juez de Paz que corresponda. Corresponderá al Juez de la Niñez y Adolescencia conceder autorización para que el niño o adolescente viaje al exterior en los siguientes casos: a) cuando uno de los padres se oponga al viaje y b) cuando el padre, la madre o ambos se encuentren ausentes, justificando con la presencia de dos testigos.
Es cada vez más frecuente que las madres se reúnan con sus hijos en España una vez que el padre haya firmado autorización para que el menor viaje y permanezca en territorio español durante un periodo de 90 días, en general las madres deciden no facilitar el retorno del menor a su país de origen excediendo así el periodo legal de los 90 días, encontrándose a posteriori con el problema de que no pueden empadronar, escolarizar ni regularizar la residencia del menor con la autorización de 90 días firmado por el padre, requiriendo la administración pública española la autorización para residir, rechazando para tales tramites la autorización para viajar.
El problema mayor se plantea cuando el padre reclama legalmente la restitución del hijo menor, esta reclamación se inicia al amparo del Convenio de la Haya de 25 de octubre de 1980, sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional del Menores, convenio en el que son partes firmantes el Reino de España y la República del Paraguay, la solicitud se inicia por el padre del menor sustraído o retenido ilícitamente, solictando a la Autoridad Central de Paraguay la restitución del menor, la Autoridad Central de Paraguay se dirige al Ministerio de Justicia español en aplicación del Convenio de la Haya de 1980 y el Abogado del Estado español en representación del Ministerio de Justicia de España inicia una demanda contra la madre que retiene al menor sin la autorización expresa del padre y se inicia un procedimiento preferente que en tan solo dos días desde la notificación de la demanda, un Juez español puede con estimación de la demanda ordenar la restitución del menor a su padre en su país de origen Paraguay, todo ello con expresa condena en costas, es decir, la madre deberá abonar los gastos ocasionados en el procedimiento judicial como así también los gastos del viaje del menor.
En el procedimiento restitución o retorno de menores en los supuestos de sustracción internacional no se debate los términos de la custodia, no se tiene en cuenta las cantidades de dinero mensuales que la madre ha estado enviando para la alimentación, higiene, salud y educación del menor, el Juez español no es competente para pronunciarse al respecto, la jurisdicción española cuestiona únicamente y exclusivamente si se cumple con lo establecido en el Convenio de la Haya de 1980, si el padre autorizó solamente el viaje con permanencia de 90 días o autorizó que su hijo menor viajara y residiera en España y con base a ello dicta Sentencia.
La Autoridad Central de Paraguay, remite la solicitud junto con el expediente a la Embajada de Paraguay en España y este a su vez remite dicha solicitud junto con el expediente al Ministerio de Asuntos Exteriores, Unión Europea y Cooperación – Subdirección General de Asuntos Jurídicos Consulares para que se inicie la demanda, por tanto el único documento que puede estudiar el Juez español es el expediente, la solicitud y el convenio aplicable al caso, no cabe que la demandada se ampare en su derecho a la reagrupación familiar, no se tiene en cuenta su situación de arraigo social o laboral ni su residencia legal.
La demandada, solamente puede oponerse a la restitución si se cumplen unos de los motivos del artículo 13 del Convenio de la Haya de 1980, este artículo establece que la demandada, es decir la madre (puede darse el caso que el demandado sea el padre, quien esté reteniendo sin autorización expresa de la madre al menor) puede oponerse al retorno o restitución del menor siempre y cuando pueda probar que:
- El reclamante, el padre, no ejercía de modo efectivo el derecho de la custodia en el momento en el que fue trasladado o retenido el menor o si había consentido posteriormente el traslado o retención (en ocasiones es la abuela o algún otro familiar quien se ocupa de los cuidados de la menor en ausencia de la madre).
- Si existe un grave riesgo de que la restitución del menor lo ponga en peligro físico o psíquico o que de cualquier otra manera ponga al menor en una situación intolerable.
- Que el menor se encuentre escolarizado más de un año (a veces difícil, puesto que en los colegios públicos no se les puede matricular sin la autorización del padre) que se encuentre plenamente integrada en su actual entorno escolar, social y familiar.
La oposición a la restitución del menor se debe hacer constar mediante comparecencia ante el Juzgado español que conozca la causa, alegando los motivos de oposición, momento en el que se queda fijada la fecha para el juicio verbal, siempre en la mayor brevedad posible, puesto que el procedimiento es preferente, con carácter urgente. En el acto del juicio debe comparecer con todas las pruebas del que pueda valerse la demandad, tales como certificado de escolarización, testigos que conozca que el padre no ejercía de forma efectiva la custodia, documentos validos en derecho que demuestre que el menor puede correr riesgos que ponga en peligro físico o psíquico su retorno o restitución a su país de origen Paraguay, debiendo la demandada comparecer siempre representada de Procurador y asistida por Abogado.
Son varios los países firmantes del Convenio de la Haya de 25 de octubre de 1980, sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional del Menores, por lo que lo relatado puede ser tenido en cuenta por cualquier madre de otra nacionalidad de un estado firmante del Convenio, que se encuentre con su hijo en España sin la expresa autorización del padre.
La sustrancción de menores puede igualmente ser tramitado como caso penal, dependiendo como sucedan los hechos que los motive.
